Alcance del secreto bancario respecto de los cheques de viajero

Por Gamba, Diego Miguel

Introducción

En el presente trabajo analizaremos la amplitud del secreto bancario —en el apartado I.—, para luego interrogarnos acerca de cuál es la verdadera naturaleza jurídica de los cheques de viajero, es decir si constituyen operaciones de las llamadas "pasivas", "activas" o "neutras" —en el apartado II.—, cuestión que resulta de fundamental importancia para determinar si los referidos cheques se encuentran o no alcanzados por el secreto bancario y consecuentemente cuál es el tratamiento que debe darse a los mismos, tanto por parte de las entidades, como por los Organismos públicos que tuvieren competencia al respecto.

Debemos tener presente que la doctrina no es conteste respecto de qué son —desde una óptica jurídica— esos instrumentos financieros por lo que a continuación citaremos preceptos de diversas normas jurídicas y recurriremos a diferentes interpretaciones doctrinarias, para intentar arribar a una definición.

Por último —en el apartado III— se brinda una respuesta a la cuestión planteada, acerca del alcance del secreto bancario con respecto a los cheques del viajero y se esgrimen algunas acciones que resultan posibles a partir de la interpretación realizada.

I.Elsecreto bancario

El primer interrogante que surge al tratar el tema propuesto es cuál es la extensión del secreto bancario, es decir, determinar qué operaciones se encuentran amparadas por ese secreto.

En nuestro País el "secreto bancario", se encuentra regulado en el artículo 39 del título V de la Ley Nº 21.526, que dispone que: " Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen ( ... ) ".

De la simple lectura de la ley podemos extraer una primera conclusión: que las operaciones protegidas por el "secreto bancario" no son todas aquellas realizadas por las entidades financieras, sino sólo aquéllas encuadradas dentro de la categoría de "operaciones pasivas".

El universo de las operaciones que realizan las entidades financieras (1) se compone de operaciones "pasivas" (como dijimos protegidas por secreto bancario) y de operaciones "activas" y "neutras", respecto de estas dos últimas no rige el mencionado secreto.

En ese mismo sentido la doctrina ha expresado que: "a partir de la sanción de la actual ley de entidades financieras, el secreto cubre sólo un espectro limitado de transacciones, dejando fuera del mismo a todas las operaciones activas"(2).

Se ha indicado también que: "( ... ) la modificación vino a restringir el ámbito de aplicación que el secreto bancario tenía para las operaciones que realizaba el cliente; fue así que quedaron fuera de la tutela del deber de confidencialidad las operaciones que revistan la calidad de activas —vale decir, toda asistencia crediticia al cliente—, rigiendo el instituto exclusivamente para las operaciones pasivas —es decir, aquellas en las cuales la entidad es tomadora de fondos del cliente—" (3).

Ahora bien, a los efectos de establecer cuáles son las diferencias entre estos tres tipos de operaciones (pasivas, activas y neutras), la doctrina ha sostenido que: "las operaciones pasivas hacen referencia al contrato de depósito, imputándolas al pasivo del balance como obligaciones para la entidad financiera, mientras las operaciones activas se basan en el contrato de préstamo y su correspondiente ubicación en el balance bancario es en el activo como bienes y derechos".

También se han definido a las operaciones pasivas como aquellas operaciones en las cuales "la Banca Comercial capta del mercado el dinero necesario para su actividad, pagando una tasa de interés pasiva" y, contrariamente como "activas" a las que corresponde a la "colocación de recursos en el mercado financiero cobrando una tasa de interés activa".

Las operaciones neutras son operaciones complementarias a la actividad financiera, que no tienen carácter intrínseco de operaciones de crédito, sino que son operaciones en las que las entidades, se hacen responsables de servicios prestados a la clientela, cobrando por los mismos una remuneración.

Respecto de las operaciones neutras también se ha sostenido que son: "una serie de negociaciones bancarias, que no encuadran en la intermediación en el cambio de dinero y que normalmente son realizadas por los bancos y otras entidades financieras, que se aproximan a la noción de un servicio y ( ... ) que cada día adquieren mayor significación. Se cuentan entre ellas las cajas de seguridad, el asesoramiento en el manejo de carteras de inversión, la administración de fondos comunes de inversión, pagos de impuestos, fianzas, garantías especiales, etcétera." (4).

II.Naturaleza jurídica de los cheques de viajero

Correspondería ahora preguntarnos sobre la naturaleza jurídica de los cheques de viajero, a los efectos de elucidar si las operaciones que con ellos se realizan se encuentran, o no, amparadas por el secreto bancario.

Al formularnos la cuestión, nos surge el siguiente interrogante: ¿los cheques de viajero, son cheques, en el sentido técnico jurídico de la palabra?

Para responder el mismo debemos tener presente el texto de la Ley Nº 24.452, que dispone: "los cheques son de dos clases: I Cheques comunes. II Cheques de pago diferido", de lo que no cabe sino deducir que los "cheques de viajero" no son "cheques" en los términos de la mencionada ley.

Pero entonces ¿Qué son los denominados "cheques de viajero"?

A continuación recurriremos a la doctrina y a diferentes normas de nuestro ordenamiento jurídico, para extraer algunas conclusiones.

Lo primero que advertimos es que la doctrina no es conteste en cuanto a la definición del cheque de viajero. Así, se ha entendido que: "es aquel que expide una institución o agencia autorizada ( ... ), para que sea pagado por su establecimiento principal y por sus sucursales o corresponsales que tenga en la República o en el extranjero" agregando que "en este sentido su actividad se asemeja bastante a la de los remisores de fondos".

También se ha sostenido que: "La noción de cheque de viajero ( ... ) su funcionamiento, características que perfila y deberes (obligaciones) de las partes y sus correspectivos derechos, y cuya definición difiere entre los tratadistas, remite al instrumento cambiario, inserto en la calificación de contratos de créditos, que un banco o establecimiento financiero especializado similar libra como girador y a su propio cargo, que faculta al cliente (viajero) a recibir en pago el importe por el cual se libra, ya sea dentro del país o en el extranjero y en las sucursales, bancos o corresponsalías establecidas de antemano por el emitente. ( ... ) [o que] es un título-valor que emplean los viajeros, en los 5 continentes, por sus indudables ventajas como medio de pago para el turismo internacional. ( ... ) FONTANARROSA, Rodolfo A. ( ... ) lo considera como título-valor emitido por una entidad generalmente bancaria o turística, que permite al tomador, que ha anticipado los fondos al emisor, cobrar su importe en la moneda que expresa el mismo, en cualquier corresponsal indicado por éste último" (5).

Con relación a la naturaleza jurídica del "cheque de viajero", se han sostenido diversas posiciones, por ejemplo: "a) ha sido negada su calidad de cheque; b) se trata ( ... ) de una simple variedad del mismo; c) es un billete a la orden; d) se trata de billete de banco; e) es mercancía sujeta a la venta que realiza el banquero en favor del cliente (viajero) que, por necesidad de traslado de un país a otro, y evitando con ello el riesgo que comporta llevar sobre si elevadas sumas de dinero, compra el cheque de viajero; f) es un título valor sui generis"(6).

Respecto de la naturaleza jurídica de la carta de crédito —que, como veremos, guarda similitudes con el instituto en estudio—, la doctrina entendió que: "( ... ) Las causas por las cuales se emite la carta de crédito pueden ser de lo más variadas; por ejemplo: I) El libramiento de este documento puede basarse en la necesidad que tenga el tomador de evitar el transporte de dinero en caso de emprender un viaje, a fin de evitar los riesgos que ello importa; con esa finalidad entrega fondos, previamente, al dador — generalmente un banco —, quien contra entrega de ellos emite la carta de crédito, cuyos destinatarios serán distintas agencias, sucursales o corresponsalías afincados en los lugares que el tomador ha de visitar. En este aspecto, este documento cumple una función similar, asemejándose a los actuales cheques del viajero. ( ... ) La convención por la cual se emite la carta de crédito tiene diversa naturaleza, según exista o no provisión de fondos al momento de su emisión. A saber: A) Si no existe provisión de fondos adelantada por el tomador al dador de la carta, la doctrina está de acuerdo en que se trata de un contrato de crédito ( ... ) B) Si ha existido provisión de fondos ( ... ) estaremos en presencia de un contrato de cambio ( ... )"(7).

En nuestro ordenamiento jurídico positivo no existe una definición legal del cheque de viajero, por lo que, a los efectos de dilucidar su naturaleza jurídica, debemos recurrir a diversas normas legales o reglamentarias que se refieren a ese instrumento.

Así, la Ley N° 18.924 (B.O. 28/01/1971) establece en su artículo 1º que: "Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar como Casa de Cambio, Agencias de Cambio u Oficina de Cambio.".

De forma concordante, el Decreto Nº 62/1971 (B.O. 28/01/1971) reglamentario de la citada Ley, dispone en su artículo 1º que: "El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la autorización para el funcionamiento de Casas de Cambio, Agencias de Cambio y Oficinas de Cambio" y en su artículo 2º que: "Dentro de las facultades y límites que en cada caso les fije el Banco Central de la República Argentina, las entidades a que se refiere el artículo 1 podrán realizar las siguientes operaciones: a) Casas de Cambio: ( ... ) compra, venta o emisión de cheques, transferencias postales, telegráficas o telefónicas, vales postales, giros y cheques de viajero en divisas extranjeras. b) Agencias de Cambio: ( ... ) compra de cheques de viajeros en divisas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos deberán ser vendidos a las instituciones o casas autorizadas para operar en cambios. c) Oficinas de Cambio: Compras de monedas, billetes y cheques de viajero en divisas extranjeras, los que deberán ser vendidos únicamente a las instituciones y casas autorizadas para operar en cambios". En tanto que el artículo 3º establece que: "Les está prohibido a las Casas de Cambio y a las Agencias de Cambio: a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples y documentarios, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera ( ... )".

Por su parte, el artículo 2º de la Ley Nº 25.930, sustituyó el artículo 285 del Código Penal de la Nación (8) que —en su nueva redacción— dispone: "( ... ) quedan equiparados a la moneda nacional, la moneda extranjera, los títulos de la deuda nacional, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones, valores negociables y tarjetas de compra, crédito o débito, legalmente emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la sede del banco girado".

En un artículo publicado con motivo de la sanción de la mencionada ley (9) se expresa: "( ... ) en lo que respecta al cheque de viajero, corresponde señalar que en la actualidad no existe una previsión específica en la ley especial (ver ley 24.452), pese a la regulación que contenía el Decreto ley 4776/63 actualizado por ley 23.549 (ver arts. 50 y sigs.), aunque en la práctica se sigue usando dicha modalidad, consistente en un mecanismo de adquisición de estos papeles en una agencia de turismo o en un Banco, mediante el pago en moneda nacional del importe equivalente al de la suma impresa en ellos en moneda extranjera (10, 20, 50, 100 dólares), a cambio de una comisión. Debe destacarse la controvertida naturaleza jurídica del llamado "cheque de viajero", a tal punto que calificada doctrina lo asimila al pagaré. En tal sentido, y en virtud de que los cheques de viajero se gobiernan por las condiciones impuestas por el instituto emisor, "puede decirse que el cheque de viajero es un título-valor emitido por una entidad, generalmente bancaria o turística, que permite al beneficiario que ha anticipado los fondos al emisor, cobrar su importe en la moneda expresada en el mismo, a cualquier filial o corresponsalía indicada por este último ( ... )".

También debemos tener en cuenta que la Resolución General AFIP N° 2704 (BO 10/11/2009) establece en su artículo 1º que: "Los viajeros de cualquier categoría y los tripulantes que introduzcan al territorio argentino, en calidad de equipaje o pacotilla, dinero en efectivo y/o instrumentos monetarios, en moneda extranjera o nacional de curso legal, por un valor igual o superior al equivalente a diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000) deberán declararlo ante el servicio aduanero ( ... ). A tal fin ( ... ) se entenderá por instrumentos monetarios a cualquier medio de pago, tales como: cheques de viajero, cheques y pagarés ( ... )."; y su contracara, la Resolución General AFIP N° 2705 (BO 10/11/2009) dispone en su artículo 1º que: "El egreso de dinero en efectivo y cheques de viajero en moneda extranjera y de metales preciosos amonedados del territorio argentino, mediante los regímenes de equipaje y pacotilla, podrá efectuarse únicamente cuando su valor sea inferior a diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas ( ... )".

Como observamos la doctrina no es pacífica respecto de la naturaleza jurídica del "cheque de viajero" y el plexo jurídico argentino tampoco brinda una definición del instituto en estudio, sin perjuicio de ello —o más precisamente, por ese motivo— nos encontramos en la necesidad de interpretar lo antes expuesto, para arribar a una definición que nos permita brindar respuesta a la cuestión planteada en el presente.

En ese sentido, teniendo en cuenta todo lo expresado, entendemos que los cheques de viajero son un tipo de mercancía que los bancos y/u otras instituciones venden a sus clientes —generalmente viajeros— a cambio de un precio, y que éstos compran para utilizar como medio de pago, por la seguridad que brindan en su traslado, a los efectos de minimizar riesgos.

III.Conclusiones

Según la definición de "cheque de viajero" que antecede, y considerando que las operaciones pasivas son aquellas mediante las cuales "la Banca Comercial capta del mercado el dinero necesario para su actividad, pagando una tasa de interés pasiva", podemos concluir que los cheques de viajero no podrían ser considerados dentro de la categoría de operaciones pasivas, por cuanto los clientes al adquirir los cheques de viajero no sólo no generan en la entidad emisora la obligación de pagar una tasa de interés pasiva (ni ninguna otra), sino que —por el contrario— la entidad financiera percibe una comisión —o remuneración— por el servicio prestado.

El dinero que el cliente entrega no es un depósito (operación típicamente pasiva) sino que constituye el pago por el servicio que la entidad le presta.

Esta interpretación resulta armónica con las disposiciones del Decreto Nº 62/1971 (Reglamentario de la Ley N° 18.924) que establece en su artículo primero que las Casas de Cambio tienen permitida la emisión de cheques de viajero, mientras que en el tercero dispone que tienen prohibida la realización de operaciones pasivas (entre ellas la mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos), de lo cual se colige que las operaciones efectuadas con cheques de viajero no son operaciones pasivas.

Así podemos concluir que siendo los cheques viajero una mercancía que los bancos y/u otras entidades venden a sus clientes a cambio de un precio, las operaciones con ellos realizadas deben incluirse dentro de la categoría de las operaciones "neutras", por lo que no se encuentran amparadas por secreto bancario pues, en virtud de lo establecido en el artículo 39 de la Ley Nº 21.526, el referido secreto sólo comprende a las operaciones pasivas.

No encontrándose amparadas por secreto bancario podría conformarse con las operaciones efectuadas con cheques de viajero una base de datos similar que centraliza y difunde información relativa a operaciones activas efectuadas en el sistema financiero, que también contiene información sobre morosidad en ciertos tributos provinciales, es decir similar la "central de información" que se encuentra en la página de internet del Banco Central de la República Argentina (10).

La Base podría contener también información relativa a operaciones cambiarias, que —por su similar naturaleza jurídica— tampoco se encuentran amparadas por el secreto bancario.

La información de esa base podría estar disponible para las entidades financieras y/u Organismos Públicos que las utilizarían para cumplir con sus funciones.

De tal forma los operadores del sistema financiero compartirían información sobre operaciones neutras (las cambiarias y/o las realizadas con cheques de viajero), como ya lo hacen —desde hace tiempo— con las operaciones activas, lo que les permitiría conocer mejor a sus clientes, y coadyuvaría a la reducción de riesgos de los citados operadores y a mejorar la performance, por ejemplo, del sistema de prevención en materia de Lavado de Activos o de Financiación del Terrorismo, establecido en la Ley N° 25.246 y sus modificatorias.

 (1) En este sentido debe tenerse presente que: "Las operaciones bancarias son el conjunto de actividades comerciales desarrolladas por los bancos, tanto en sus aspectos de intermediación en la oferta de dinero, como en la prestación de servicios accesorios a sus clientes. Tienen una doble fuente, por un lado aquellas funciones que son esenciales a la actividad bancaria, le son propias y tienen como objeto el ejercicio del crédito; con una doble vía pasiva o activa, según que el banco sea tomador del crédito público o distribuidor de los capitales depositados en él. La segunda fuente (...) es considerada como función accesoria y complementaria de las entidades bancarias, porque no pertenece a su naturaleza propia, y consiste en la prestación de determinados servicios al público. (...) Son figuras derivadas del contrato de mutuo las siguientes operaciones activas: a) apertura de crédito simple, b) apertura de crédito en cuenta corriente, c) anticipo (...). Derivan del contrato de depósito, las operaciones pasivas de depósito bancario y depósito pecuniario en cuenta corriente y las operaciones neutras de depósito en custodia y cajas de seguridad. Derivan del mandato, el contrato de crédito documentado —operación internacional— y las siguientes operaciones neutras: mediación en la obtención de capitales, mediación en los pagos y constitución de Fondos Comunes de Inversión". Roitman, Horacio "Los contratos bancarios". LA LEY 1984-D. Pág. 945.

 (2) D’Auro, Maximiliano N. "El secreto bancario ante la obligación de informar operaciones sospechosas". LA LEY 2004-D, pág. 1281.

 (3) Lanús Ocampo, María Cecilia. "El Secreto Bancario". LA LEY 2006-D, pág. 1247.

 (4) Roitman, Horacio "Los contratos bancarios". LA LEY 1984-D. Pág. 945.

 (5) Argeri, Saúl A. "Cheque de viajero (bancario)" LA LEY 1980-B, pág. 1236.

 (6) Argeri, Saúl A, obra citada.

 (7) Fernández, Raymundo L. Gómez Leo, Osvaldo R. "Cartas de crédito". LA LEY 1987-D, pág. 817.

 (8) Ubicado en el Capítulo I "Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito", del Título XII "Delitos contra la Fe Pública", del Libro Segundo del Código Penal de la Nación Argentina.

 (9) Alejandro O. Tazza. "Comentario a la ley 25.930 (Modificación al Código Penal)". ADLA 2005-A, pág. 1354.

 (10) http://www.bcra.gov.ar/.

 

 



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