Despido. Irrazonable ejercicio del jus variandi

Por Manchini, Héctor

   Que en la ciudad de Buenos Aires a los 16 días del mes de agosto de 2012 la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, decidió confirmar en lo sustancial la sentencia dictada por el Juzgado Nº 13, expediente Nº 24.777/10 y así mediante sentencia definitiva Nº 64.213 rechazó la apelación deducida por la demandada respecto a la sentencia de la anterior instancia que hizo lugar a la indemnización por el despido indirecto en que se colocó la trabajadora por mediar un irrazonable ejercicio de las facultades de modificar las condiciones de labor al trabajador por parte del empleador.
   Que las posibilidades de llevar a cabo el jus variandi están reguladas en el art. 66 del Contrato de Trabajo con la condición de que el empleador provoque las modificaciones de manera razonable sin alterar modalidades esenciales del contrato de trabajo ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
   En el caso que nos ocupa la empleadora ISS Argentina SA, modificó el horario en que trabajaba la actora de lunes a viernes de 6 a 14 hs. en el establecimiento cito en Avenida Roca 4735 de Florida alegando la empresa que la modificación se llevó a cabo a pedido del cliente por haber sorprendido a la trabajadora descansando en el baño de servicio, ante lo cual decidió cambiarla de objetivo y de horario a la sede del supermercado Wall Mart de Avenida de los Constituyentes 6020 en capital en el horario de 16.00 a 22.00 hs., y de lunes a domingo de 16.00 a 22.00 hs.
   Que así las cosas se aprecian como lo destaca la sentencia de la Cámara, que en el caso el empleador ha hecho un ejercicio irrazonable de la facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo y que además se ha tomado un hecho trivial como el mentado descanso como un comportamiento reprochable y objeto de sanción con lo cual el demandado obvió lo dispuesto en el art. 69 de la LCT en tanto tal norma prescribe que no podrán aplicarse sanciones disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo, pues si bien en el ejercicio del jus variandi el empleador tiene la facultad privativa de distribuir las tareas, esa facultad no es arbitraria ni puede dicho empleador transgredir los principios impuestos por la ley, o por las convenciones colectivas o por los acuerdos individuales, cuando ello ocurra y la decisión excede el marco prudente del jus variandi que ya hemos descripto, al trabajador le asiste, como sucede en este caso, la posibilidad de considerarse despedido sin justa causa.
Además la doctrina y jurisprudencia tiene dicho que: "El jus variandi sólo puede ser un método para cubrir con mayor solvencia dificultades reales producidas en el giro de la empresa mas no dificultades dentro del contrato de trabajo como podría ser la inconducta del trabajador... el ejercicio del jus variandi en fin no puede confundirse con el ejercicio de facultades disciplinarias también reconocidas al empleador, se trata solo de un modulo flexible de maniobra a los fines necesarios para la más eficaz marcha de la empresa nada más"(1).
   Así en el caso que nos ocupa el empleador violando lo dispuesto en el art. 69 de la LCT ya citado ante una falta trivial y sin que exista ninguna circunstancia que justifique un mejor funcionamiento para la empresa sanciona a la empleada variando de manera terminante y altamente gravosa para la trabajadora, tanto el horario como el lugar de trabajo y consecuentemente tal circunstancia al constituir una resolución arbitraria de la empleadora que se excedió en las facultades que le otorga el art. 66 de la LCT para considerar que la modificación de las tareas ha sido razonable, determina que el despido indirecto dispuesto por la trabajadora se adecue a derecho y deba ser indemnizado en razón del comportamiento injuriante del empleador.
   Corresponde en este punto destacar que el horario y lugar de trabajo son elementos fundamentales del contrato de trabajo y por ello la imprudencia de la empleadora que se convierte en injuria aparece en el supuesto que nos ocupa con claridad.
   Sobre el particular se ha dicho: "El horario constituye un elemento fundamental del contrato de trabajo, que se altera con el cambio que la demandada dispuso (de uno fijo a otro rotativo), no teniendo relevancia que la modificación haya sido aceptada por el resto del personal (cuatro o cinco personas)"(2); "No constituye legitimo ejercicio de jus variandi patronal y da por tanto derecho a la trabajadora afectada de considerarse despedida el cambio de horario continuo en que esta se desempeñaba habitualmente por otro discontinuo, lo que significa para la dependiente, que vivía acompañada tan sólo por su madre anciana, una pronunciada prolongación de la permanencia fuera de su domicilio no habiéndose acreditado, por otra parte, que el cambio obedeciese a una real necesidad de la empresa"(3); "El cambio de horario de trabajo debe obedecer a una necesidad técnica productiva de la empresa y no causar perjuicio al trabajador. De otra manera la medida deviene totalmente arbitraria y no puede ser utilizada para justificar un despido con causa, si el trabajador se niega a su cumplimiento"(4); "El artículo 66 de la ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) establece que el empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto esos cambios no alteren modalidades esenciales del contrato y en consecuencia, si se demuestra que la parte empresaria intentó modificar sensiblemente la jornada de trabajo, ello constituye un ejercicio abusivo de la facultad prevista por dicha norma"(5); "El art. 66 de la ley de contrato de trabajo (Adla, t. o. XXXVI-B, 1175), al otorgar en su segundo párrafo, la posibilidad al trabajador de considerarse despedido cuando el empleador disponga medidas vedadas por esa norma, indica la voluntad del legislador de retener para el dependiente el arbitrio de valorar sobre la forma de proteger mejor sus derechos, cuestionando la medida a través de otros instrumentos jurídicos que le provee el ordenamiento o recurriendo a la extrema solución de aniquilar el vínculo laboral mediando la reparación agravada prevista en el régimen jurídico laboral (del voto del doctor Soria)"(6).
   En suma conforme a lo dispuesto en el art. 66 y 69 y ccds. de la LCT, doctrina y jurisprudencia citada precedentemente, en tanto el cambio de horario y lugar de trabajo que en el caso que nos ocupa efectuó el empleador respecto de la persona de la trabajadora implicó una grave injuria laboral al modificar sustancial e injustificadamente las condiciones en que esta desarrollaba sus tareas, sin que constituyera tal modificación una mejora o necesidad de la empresa y por ello el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, en la medida que confirma la sentencia del juez de la anterior instancia que hizo lugar al despido indirecto en que se colocó la trabajadora es impecable no mereciendo ningún tipo de objeción.
 (1) Ver Sardegna, Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Anotada, tercera edición actualizada, pág. 180.

 (2) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, 24/04/78, LL, 1978-C, 555, Nº 76213.

 (3) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IV, 18/4/74, "T.yS.S"., 1973/1974-751.

 (4) C.A. Tr. Rosario, 25/10/77, "Zeus", 1978-2264.

 (5) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 23/09/1996, Olivera, Osvaldo C. c. La Salteña S. A., DT, 1997-A, 526, AR/JUR/1737/1996.

 (6) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 29/09/2004, Quiroga, José R. c. Consigna S.R.L., LLBA, 2005-53, TySS 2004 , 875 , JA 2005-I, 130, AR/JUR/4190/2004.


 



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